Derecho de las Telecomunicaciones
Para entender (realmente) la renovación de los contratos de concesión de Movistar
Por: Prometheo CDA 12 Mar 2013, 10:08


Sumilla: En el presente artículo el autor realiza un análisis de importantes aspectos que se han dado alrededor de la renovación del contrato de concesión a favor de la empresa Movistar.



Ernesto Soto Chávez[1]

 

SUMARIO: 1. Introducción 2. Realmente, ¿qué discutieron el Gobierno y Movistar sobre la renovación? 3. Realmente, ¿era posible renovar las concesiones de Movistar? 4. Realmente, ¿se podía incluir nuevos términos y condiciones para los contratos de concesión de Movistar, a propósito de su renovación? 5. Realmente, ¿cuál fue el problema con el espectro radioeléctrico asociado a las concesiones objeto de renovación? 6. Realmente, ¿por qué no hubo un pago por la renovación de la concesión? 7. ¿Cuáles fueron las obligaciones propuestas a Movistar?, ¿qué implican cada una de ellas?  7.1 Obligaciones de política de acceso universal. 7.2 Obligaciones de política distributiva 8. Síntesis.

1.- Introducción

Por fin, hace unas semanas, el Gobierno anunció la renovación de las concesiones de telefonía móvil de Movistar. De inmediato, los funcionarios del  Gobierno salieron a señalar que la renovación había sido un rotundo éxito, prácticamente una imposición de condiciones a Movistar, quien las había aceptado “muy a su pesar”; frente a lo cual otros resaltaban toda clase de errores, carencias y hasta “actitudes entreguistas”.

En el lapso de pocas semanas, muchos han analizado y tratado de explicar los alcances de la renovación, todos con aportes valiosos que resaltan unos u otros aspectos del tema. Sin embargo, la renovación de un contrato es un asunto, principalmente, legal y debe ser explicado desde esa perspectiva para aclarar algunas dudas y entender cada decisión del Gobierno en este proceso que ha sido sumamente complejo, cuyos pormenores tampoco se han contado. Mi propósito, precisamente, es explicarles los principales aspectos legales de la renovación de una manera sencilla, como si no fuera abogado.

2.- Realmente, ¿qué discutieron el Gobierno y Movistar sobre la renovación?

En primer lugar no se ha renovado una concesión de Movistar, como muchos piensan, sino tres concesiones asociadas a las siguientes bandas de frecuencias:

  • Banda A (Lima) que venció en mayo de 2011.
  • Banda B (Callao) que venció en julio de 2011.
  • Banda C (a nivel nacional, salvo Lima y Callao) que venció en febrero de 2012.

Las bandas A y C son las que pertenecieron a CPT y Entel Perú; mientras que la Banda B pasó a Movistar como consecuencia de la fusión con BellSouth.

Los contratos de concesión por las bandas A y B (Lima y Callao) fueron suscritos bajo la vigencia del Decreto Ley N° 19020 que establecía que la concesión podía renovarse por un plazo igual al otorgado previa solicitud formulada antes de su vencimiento[2]. Como la renovación estaba prevista en esta ley, era indiferente pactar la renovación en los contratos; al menos así paso en el caso de Movistar donde no se pactó nada.  

Sin embargo, la nueva Ley de Telecomunicaciones (“Ley”)[3], que empezó a regir desde 1993, estableció que la concesión se renovaba “según términos establecidos en el contrato de concesión”. Entonces, ¿cómo renovar las concesiones de Movistar si no se había pactado la renovación?, esta fue la primera discusión importante en el proceso de renovación, pues si la renovación no era posible, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“Ministerio”) tenía licitar las concesiones.

En esa situación, tanto Movistar; como el Ministerio evaluaron el marco legal de las telecomunicaciones para definir cuál sería su posición al respecto. La posición de Movistar consistió, básicamente, en señalar que la renovación operaba por mandato legal, independientemente de que se haya pactado o no en los contratos de concesión.

A su vez, el Ministerio señaló que la renovación se sujetaba al procedimiento previsto en el Contrato Tipo de Concesión Única, aprobado por el Ministerio, y que, por tanto, requería acordarse nuevos términos y condiciones, los mismos que debían reflejar el valor de mercado de las bandas de Movistar[4]. estimadas en US$ 831 millones.

Si nos percatamos, el objeto de la discusión no fue tanto si era posible renovar las concesiones, pues ambos llegaron a esa conclusión, sino cuanto costaba la renovación: mientras Movistar buscaba renovar sus concesiones a costo cero; el Ministerio buscaba obtener los mayores compromisos económicos. Esos intereses contrapuestos guiaron toda la negociación y explican la demora de la decisión final de renovar las concesiones de Movistar. 

3.- Realmente, ¿era posible renovar las concesiones de Movistar?

En efecto. Los menos entendidos creían que el Ministerio no debía atender la solicitud de renovación de Movistar alegando que en estos no se habían pactado la renovación. Esa respuesta obedece a una mala lectura de la Ley, y su reglamento, pues en verdad el marco legal no limita la renovación a casos donde se haya pactado, en cuyo caso se hubiese establecido que “las concesiones pueden renovarse si las partes pactaron la renovación en sus respectivos contratos”, regla que, por demás, sería incierta y discriminatoria. Un despropósito.

Realmente, la Ley solo precisa que la renovación se realiza según los términos del contrato, pues entiende que estos pueden incluir términos o condiciones especiales que deben ser cumplidos para que se efectúe la renovación, muchas de origen legal como la condición de no adeudar al Ministerio. Entonces, si el contrato de concesión no prevé ningún término o condición, no pasa nada. La renovación se efectúa cumpliendo solamente las condiciones legales (que no requieren ser pactadas).

Por consiguiente, legalmente era y es posible renovar los contratos de concesión por aplicación directa de la Ley, y su reglamento, pese a no haberse pactado contractualmente. Empero, si las partes pactaron términos y condiciones para hacer efectiva la renovación, se debe verificar que éstos se hayan cumplido efectivamente. 

4.- Realmente, ¿se podía incluir nuevos términos y condiciones para los contratos de concesión de Movistar, a propósito de su renovación?

Si se alega que la renovación opera por mandato de la Ley, se debe aceptar algunas consecuencias. Movistar estaría de acuerdo con la premisa; no tanto con la conclusión. Me explico. 

La Ley y su reglamento no solo prevén la renovación, sino también el procedimiento de renovación que aplica supletoriamente cuando no se haya pactado un procedimiento específico como en el caso de Movistar. Así, el reglamento prevé que “para la renovación de las concesiones se aplicará el procedimiento previsto en el contrato tipo de concesión única aprobado por el Ministerio”[5].

De esa manera, la renovación se sujetó al procedimiento descrito en el contrato tipo de concesión única[6] que prevé que el Ministerio decide la renovación gradual o total del plazo de la concesión y precisa que si la renovación es total, como solicitó Movistar, se debe acordar “nuevos términos y condiciones en los aspectos que estimen necesarios y pertinentes”.

“Nuevos términos y condiciones en los aspectos que estimen necesarios y pertinentes” es la consecuencia de sostener que la renovación se efectúa por aplicación de la Ley y su reglamento. La conclusión que a Movistar no debe haberle gustado.

Para Movistar esto, simplemente, significaba nuevas obligaciones económicas; para el Gobierno, en cambio, la posibilidad de negociar la renovación con posición de ventaja, sabiendo que de no aceptarse los nuevos términos y condiciones, la renovación no se producía y podía licitarse las concesiones, como muchas veces sugirió el Gobierno[7].

Por la vía de la renovación, el Ministerio estaba en sólida posición para “proponer” nuevas obligaciones a Movistar.

5.- Realmente, ¿cuál fue el problema con el espectro radioeléctrico asociado a las concesiones objeto de renovación?

El espectro radioeléctrico es el medio físico utilizado para trasmitir las comunicaciones inalámbricas y, por tanto, es imprescindible en las comunicaciones móviles. El Ministerio, quien lo administra, atribuye una porción del espectro (banda) a cada operador de telefonía móvil para que desarrolle sus actividades. Así, cada concesión de telefonía móvil está asociada a una banda del espectro radioeléctrico. 

En Lima y Callao donde suele existir más solicitudes de concesiones que bandas libres, la regla es que estas se atribuyen por subasta, lo que permite al Estado reflejar y recaudar su valor de mercado y asignarlas a quienes mayor valor le otorguen. Sin embargo, la subasta no se realiza para las bandas ya asignadas mientras las concesiones  a las cuales están asociadas se encuentren vigentes[8].

Por eso, si Movistar extendía la vigencia de sus concesiones renovándolas, impedía que sus bandas revertiesen al Estado y fuesen subastadas – lo que con seguridad hubiera convocado a postores de talla mundial y permitido recaudar recursos por su valor de mercado. La aprobación de la renovación no permitió que esto suceda.

Hay que resaltar que las bandas asociadas a las concesiones de Movistar valen ahora mucho más que cuando fueron atribuidas, precisamente por las inversiones realizadas por la empresa para extender su cobertura utilizando tales bandas. El Ministerio también sabía que en una eventual subasta se demostraría ese nuevo y superior valor, pero al estar en curso un procedimiento de renovación, mas bien se preguntó: ¿cómo reflejar el valor de las bandas asociadas a las concesiones de Movistar a propósito de la renovación?

En este juego de ajedrez, el Ministerio realizó un último movimiento: sustento que si bien no era posible subastar las bandas, la renovación permitía suscribir nuevos términos y condiciones, por lo que entre ellas se podía incluir nuevas obligaciones económicas equivalentes al valor de mercado de las bandas de Movistar, obteniéndose así beneficios “similares” a la subasta. 

El procedimiento de renovación permitió incorporar obligaciones económicas para Movistar que, según el Ministerio, reflejan el valor de las bandas asociadas a sus concesiones renovadas. 

6.- Realmente, ¿por qué no hubo un pago por la renovación de la concesión?

La razón por la que no hubo un pago por renovar las concesiones de Movistar es de origen legal: la legislación vigente, los contratos de concesión de Movistar o, incluso, el contrato tipo de concesión única no prevén un pago por derecho de renovación, como sí por derecho de concesión (0.25% de la inversión del primer año).

Más aun, existen antecedentes donde no se realizó pago alguno por renovación. Entonces, ¿cómo exigir a Movistar un pago no previsto legalmente y que no fue requerido a otros operadores?, hacerlo hubiese tenido visos notorios de discriminación y Movistar, con seguridad, hubiese recurrido a tribunales nacionales e internacionales para demandar al Estado Peruano el pago de indemnizaciones millonarias.

Lo más grave hubiese sido la situación de inseguridad jurídica que se hubiese generado en el eventual concurso público para seleccionar al operador que ocupe el lugar que Movistar hubiese demandado.

7.- ¿Cuáles fueron las obligaciones propuestas a Movistar?, ¿qué implican cada una de ellas?

Ante la imposibilidad de subastar las bandas y exigir un pago por derecho de renovación, la solución del Ministerio consistió en proponer obligaciones de inversión a Movistar, por montos equivalentes, como parte de los nuevos términos y condiciones que, en el marco del proceso de renovación, debían suscribirse. Si Movistar no aceptaba tales condiciones, el Ministerio con legitimidad, hubiese podido concluir la negociación y convocar a subasta, sin que nadie hubiese podido señalar irregularidad alguna. Sin embargo, no fue así.

Luego de una negociación intensa, finalmente el Gobierno anunció cuáles son esas nuevas obligaciones propuestas y aceptadas por Movistar: a) tarifa social de telefonía móvil, b) ampliación de cobertura de telefonía móvil, c) acceso gratuito a internet satelital para entidades del Estado, d) acceso gratuito a internet fijo (Speedy) para las entidades del Estado, e) ejecución del Proyecto Integración Amazónica Loreto – San Martín hasta Iquitos, que llevará banda ancha a las principales ciudades de la Amazonía peruana, y; f) interconexión de los centros de control de cámara de video vigilancia hasta un máximo de 327 distritos.

El Ministerio aun no ha publicado los informes técnicos, legales y financieros que sustentan cada una de dichas propuesta; sin embargo, de un primer análisis, se evidencia algo que pocos se percataron: las nuevas obligaciones de Movistar atienden a objetivos de política de telecomunicaciones muy distintos, incluso opuestos. Podemos agruparlas en: (i) obligaciones de política de acceso universal y (ii) obligaciones de política distributiva.

7.1.- Obligaciones de política de acceso universal

La política de acceso universal busca ampliar la cobertura de los servicios de telecomunicaciones para que todos podamos acceder, cuando menos, a uno de esos servicios. En esa línea se encuentran estas obligaciones: 

(i) Ampliación de la cobertura de telefonía móvil en 409 capitales de distrito a nivel nacional.

(ii) Ejecución del Proyecto Integración Amazónica: Rioja - Moyobamba - Yurimaguas - Iquitos que llevará banda ancha a las principales ciudades de la Amazonía Peruana.

Precisamente, el objeto de nuestra política de telecomunicaciones es el acceso universal: incentivar que los operadores inviertan en ampliar su cobertura, antes que en mantener estándares de calidad altos o tarifas bajas (los que llegarían a través de la competencia). 

La obligación es llevar cobertura, no brindar servicios gratis. Para Movistar es un costo porque tendrá que realizar inversiones en áreas con muy poca rentabilidad en comparación con otras donde obtendría más beneficios. La rentabilidad es “social”; antes que económica.

Estas obligaciones se orientan en la dirección correcta y son consecuentes con nuestra política de telecomunicaciones, pues pese al desarrollo del sector, principalmente la telefonía móvil, aún existe un alto déficit de infraestructura y servicios de telecomunicaciones básicos (ni mencionar servicios convergentes),

7.2. Obligaciones de política distributiva

Sin embargo, existen otras obligaciones de Movistar que tienen un propósito diferente. No solo buscan ampliar la cobertura del servicio, sino incrementar directamente el excedente del consumidor de determinados usuarios por la vía de disminuir el nivel de las tarifas de los servicios que utilizan. Dichas obligaciones son las siguientes: 

(i) “Tarifa social” de telefonía móvil para un millón de personas quienes pagaran la mitad de la tarifa (S/. 0.25 por los primeros 40 minutos) en llamadas móvil - fijo y móvil - móvil local dentro de la red de Telefónica (on net) o fuera de ella (off net).

(ii) Acceso gratuito a Internet Satelital para colegios estatales, establecimientos de Salud, comisarías y municipios, ubicados en 661 distritos más pobres del país.

(iii) Acceso gratuito a Internet fijo (Speedy) para colegios, centros de salud y comisarías ubicadas en las 56 capitales provinciales donde Telefónica tiene red de fibra óptica, así como en 129 capitales provinciales donde el Estado proporcione la conectividad de transporte para brindar dichos servicios.

¿Estas obligaciones son compatibles con nuestra política de telecomunicaciones que privilegia el acceso al servicio antes que el nivel de las tarifas?

Probablemente, no. Pero llevan el sello del Gobierno que ha puesto énfasis en políticas distributivas o de equidad que, para ellos, se traduce en llevar servicios de telecomunicaciones a “precios bajos”, “muy bajos” o gratis.   

Así, la tarifa social, realmente, es un subsidio para un millón de usuarios que se beneficiarán pagando la mitad de la tarifa móvil. Es financiado por Movistar, no por el Estado. Allí está el detalle. La empresa asume el costo; el rédito, el Gobierno.

Como todo subsidio, la tarifa social genera una distorsión: desincentiva a las demás empresas a invertir en ampliar sus redes para disminuir sus tarifas y competir por los usuarios, incluyendo el millón de beneficiados. Podría replicarse que es improbable que se invierta tanto para competir utilizando el factor tarifa. En verdad, no lo sabemos, pero la tarifa social elimina de plano esa posibilidad. 

En la práctica, Movistar tendrá un lote de un millón de usuarios que solo pagarán la mitad de la tarifa móvil. El Gobierno, elegido precisamente por sus propuestas de política distributiva, privilegió el beneficio directo e inmediato de un grupo de usuarios más que el funcionamiento del mercado de telefonía móvil (que redundaría en el beneficio de todos).

Otra alternativa, sin salir de una política distributiva, hubiese sido solicitar a Movistar el pago de un monto equivalente al subsidio para destinarlo, previo concurso público, al financiamiento de cobertura en áreas rurales. Sería un mecanismo más transparente y menos invasivo que la tarifa social.

El acceso gratuito a servicios de internet satelital y fijo tiene tanto de política de acceso como de política distributiva. Movistar se obliga a llevar servicios de internet satelital y brindarlos gratuitamente en los distritos más pobres del país. Se trata de un compromiso de inversión no rentable realizado al margen de las inversiones que la empresa debe efectuar para mantener su posición de mercado. Una inversión en áreas donde la empresa no ha llegado y, posiblemente, no llegue si no obligado contractualmente.

Finalmente, Movistar se obliga a brindar internet fijo en los distritos donde ha instalado fibra óptica o donde la instale el Estado, como parte de la red dorsal de fibra óptica[9]. Todo de manera gratuita.  

8.- Síntesis

Como se aprecia, del análisis de los acuerdos logrados en la renovación de las concesiones de Movistar, el Gobierno ha optado por exigirle compromisos de inversión a que, de algún modo, reflejen el valor de sus concesiones.

Por nuestra parte, la pregunta válida que nosotros, usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, podemos formular es, ¿cómo recuperará Movistar tanto "lonche gratis"?, ¿es realmente gratis?, ¿la renovación compensa todo o nos trasladarán los costos?, ¿terminaremos usted y yo pagando la renovación?


[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor adjunto del curso Seminario de Derecho Administrativo en la PUCP. Con estudios de maestría en curso en Economía de las Telecomunicaciones – UNED. 

[2] La norma consideraba a la concesión como una autorización.

[3] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 013-93-TCC.

[4] Las consultoras internacionales que el Ministerio contrató calcularon el valor del espectro radioeléctrico de Movistar (por cuatro concesiones) en un valor promedio de S/. 3,140’000,000, el cual oscila entre un mínimo de S/. 2,750’000,000 y un máximo de S/. 3,500’000,000.

[5]Que se sustenta legalmente en el artículo 196 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.

[6]Formato de contrato elaborado por el Ministerio para reducir los costos propios de la negociación.

[7] La renovación del plazo de la concesión conllevó una renovación más amplia que incluyó nuevos términos y condiciones para Movistar (lo que es congruente con el concepto jurídico de renovación que significa la modificación, por acuerdo de las partes, de la estructura del contrato, sin el nacimiento de una nueva relación jurídica, sino la continuación de la misma).

[8] Artículo 11 del Decreto Supremo No. 003-2007-MTC.

[9] La discusión de si esto implica una pre adjudicación de capacidad de la red de fibra óptica es un tema que da para otro artículo y no será tratado en este artículo.

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